Concurso preventivo y propuesta concordataria abusiva

Ramón Vicente Nicastro
Vicepresidente de la Comisión Técnica Interamericana de Peritaje Contable de la AIC

Analizaremos la problemática que el tema del abuso de derecho tiene en la República Argentina, en el marco de la ley de concursos y quiebras – ley 24522- según las normas de fondo, la opinión doctrinaria y jurisprudencia, concluyendo con propuestas sobre el particular aplicable, quizás, en cualquier país.

El código civil y comercial, en su artículo 10 establece que: “el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto” y considerando que el ejercicio abusivo de un derecho es “el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”, entonces, a los efectos de este trabajo, trataremos de ver a qué se considera un abuso de derecho, cuando de propuesta concordataria se trata, en los términos de la referida ley 24522, y que establece en el artículo 52, inciso 4 que: “en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley”

Borda¹, comentando el abuso de derecho incorporado al código civil, sostiene “los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; «tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica», es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral”, agregando más adelante: “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”, definiéndolo como: “al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

Otra doctrina² sostiene que “no es fácil desarrollar un tema como el abuso del derecho, aunque parezca una tarea sencilla, debido a la dispersión de material y a la poca precisión en el mismo”, agrega que “el abuso del derecho se encuentra en la mayoría de los códigos, y sin embargo, son muchas las dudas que sigue generando en la doctrina y en la jurisprudencia, pareciera que aún no estuviera reglamentado, ya que se continúa discutiendo todo: su denominación, su naturaleza jurídica, su contenido, su alcance”.

Sobre la ley concursal, Eduardo M. Favier Dubois³ sostiene: “la ley de concursos dice que el juez no puede homologar una propuesta que sea “abusiva” y la jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema, ha dicho que debe tenerse en cuenta el “valor presente” de la deuda para juzgar si la propuesta es o no abusiva”

La jurisprudencia⁴ reconoce que “la abusividad o no de la propuesta es, entonces, una cuestión conflictiva, pues coloca en el trance de dar concreción a un concepto jurídicamente indeterminado cuando los presupuestos fácticos y circunstancias de cada caso impiden construir una jurisprudencia que defina cuándo es y cuándo no es abusiva una propuesta de acuerdo. En otras palabras, no existen parámetros estandarizados para juzgar la abusividad y, por tanto, sólo queda decir en cada caso lo que en conciencia se crea «justo», de ahí la dificultad  de los jueces al resolver en muchos de los casos.

Sin embargo, ante esta falta de “parámetros estandarizados”, otra jurisprudencia se ha encaminado a analizar las propuestas concordatarias, desde un punto de vista numérico, esto es, estudiar qué proporción de la deuda es la que el deudor está ofreciendo a los acreedores   o cuál será la pérdida que soportarán éstos con el fin de solucionar el estado de cesación de pagos de la empresa partiendo de considerar el valor real de la propuesta, así para la fiscal general de cámara,⁵al momento de emitir su dictamen, parte de analizar que “el concurso se inició el 19 de septiembre de 2001 … la espera que padecerían los acreedores quirografarios … Para percibir el pago total del concordato sería de 34 años, mientras que …. la espera total que padecería … el estado nacional sería de 32 años”, por lo que concluye que procederá a calcular “el valor real de la propuesta”, procediendo a tener presente “el plazo de espera y que el pago en cuotas no contempla el pago de intereses suficientes para compensar la desvalorización de la moneda”, concluyendo que el valor actual de la propuesta para los acreedores quirografarios no superaría el 1.64% de los créditos y para el estado el 1.18% de su crédito. Agrega que la quita es producida por dos factores: a) la desvalorización de la moneda; y b) el costo de oportunidad de poder haber utilizado el dinero ya que, según su opinión “uno de los principios fundamentales de las finanzas establece que un peso hoy vale más que un peso mañana… en virtud de que el dinero pierde valor por el paso del tiempo”.

Agrega que “de ahí surge el concepto de costo de oportunidad… que puede calcularse según el interés que se devengaría si ese dinero hubiese estado invertido por el beneficiario”, que la “licuación del capital … se produce por la desvalorización de la moneda durante un lapso prolongado”, de ahí que considera procedente aplicar una “fórmula financiera que permite estimar cuánto percibiría hoy un acreedor si su crédito fuera pagado conforme lo estipula la propuesta: el valor presente del crédito”, esto es en consonancia con doctrina citada, y concluyendo que la propuesta del deudor, “por su insignificancia, equivale a una condonación y debe considerarse abusiva”

Nosotros interpretamos la ley concursal desde la visión que está encadenada con otras normas que la complementan y con el derecho de fondo y de forma adhiriendo a lo que María G. Vázquez⁶ define como teoría constructivista y “que entiende que la amplitud de las normas justamente obliga al juez a dar una respuesta para el caso aplicando los principios jurídicos previstos en la constitución y en los tratados”.

Hay diferencias entre las posturas, ya que, mientras los primeros abonan la teoría de que el juez no debe apartarse de la letra de la norma específica sobre el tema, los segundos integran esa norma específica a todo el derecho, partiendo de la constitución nacional y los tratados internacionales –que en Argentina, una vez aprobados por el congreso se consideran norma de rango superior- y defienden los principios jurídicos.

Es válido remarcar lo que la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci, de la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, expresó en la causa n 75.945, y su acumulado 76.159, caratulados: «Argenfruit S.A. en j.5759/27.007 Pedro López e Hijos S.A.C.I.A. p/ Conc. s/ Inc. Cas.»: sobre el debate que la doctrina y jurisprudencia tuvo sobre “uno de los puntos más controvertidos” de la ley 24522 en cuanto al “recorte de las potestades atribuidas al juez del concurso a la hora de homologar la propuesta de acuerdo votada favorablemente por los acreedores” …el legislador … dio la razón a quienes sostenían que el art. 52 de la ley 24.522 no era una isla, sino una norma que respeta la autonomía de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violación al abuso del derecho ni al fraude”.

Como vimos anteriormente, para la jurisprudencia, la cuestión del abuso de derecho se inclinó hacia una solución basada en cálculos matemáticos que, más allá de su correcta determinación, son un hecho objetivo de la realidad, pero no que no contempla la real posibilidad del concursado de pagar un acuerdo a sus acreedores.

El profesor, Contador Público Nacional, Emilio Hurtado⁷ expresó que medir si una propuesta es abusiva o no basándose exclusivamente en cálculos matemáticos para demostrar cuál es la quita real, puede inducir a errores si no se acompaña con otro análisis cualitativo, tal es determinar la capacidad de pago del deudor. Esto es, que la propuesta concordataria sea la máxima que puede cumplir el concursado en el plazo y condiciones declaradas, posición a la que adherimos, pues el juez debe evaluar, además del valor presente de la propuesta, cuál es la real capacidad de pago que tendrá el concursado en el tiempo de espera que conlleva el acuerdo. De esta manera podrá, armonizando ambos indicadores, tomar una decisión más adecuada a la realidad. Decretar abuso de derecho por el solo dato del valor presente, puede condenar a la empresa a su quiebra y liquidación si, realmente, no está en condiciones de pagar algo más de lo que propone, por lo que su propuesta de pago no puede encuadrarse en la figura del abuso.

Para ello, a través del profesional de ciencias económicas actuante en el proceso –contador público-, puede conocer cuál es el flujo de fondos proyectados para el período que deben esperar los acreedores para cobrar sus créditos, es decir, en nuestra opinión, el abuso de derecho se configura cuando se demuestra la exigüidad de la oferta acompañado de un estudio que demuestre también la posibilidad que tiene el deudor de pagar más de lo que ofreció. En nuestra opinión, también configura abuso si la propuesta es en exceso de sus reales posibilidades de pago.

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¹ Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil”; Parte General. Parte General; Ed. Abeledo Perrot; Bs. As.; 1999, con cita de JOSSERAND, Derecho civil, ed. Buenos Aires, t. 1, vol. 1, nº 162. En el mismo sentido, C. Civil Cap., Sala A, 6/12/1960, L.L., t. 101, p. 635; Sala F, 20/3/1973, E.D., t. 51, p. 576.

² Diego José Mayordomo; “Hermenéutica de la Teoría del Abuso del Derecho”; Revista Perspectivas de las Ciencias Económicas y Jurídicas. Vol. 3, N° 2. Santa Rosa: FCEyJ (UNLPam); EdUNLPam; ISSN 2250-4087, pp. 35-54. DOI http://dx.doi.org/10.19137/perspectivas-2013-v3n2a02

³ Eduardo M. Favier Dubois; “El caso Correo Argentino. 15 cuestiones legales para el debate”, Bs. As. 13/02/17. https://blog.errepar.com/caso-correo-argentino- cuestiones-legales/

⁴      https://www.erreius.com/Jurisprudencia/documento/20190806090415078/concurso-preventivo-propuesta-abusiva-control-judicial-rechazo-homologacion-abuso-del- derecho

⁵ Fiscalía General ante la Cámara Comercial, Protocolo 149607; en “Correo Argentino S.A. s/concurso preventivo” (FG 130.463) Buenos Aires, 30 de diciembre de 2016.

⁶ María Guadalupe Vázquez: “Principios Concursales ante el Derecho Constitucional”; Décimo Tercera Jornada de Actualización de Jurisprudencia para Síndicos Concursales – DIA 1, organizadas por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; Ref. 5207I; lunes 25 de octubre. 15:00 hs. Conferencia por Internet. https://www.youtube.com/watch?v=Rw2LF9Rd-ig&t=14945s

⁷ Ex titular de la cátedra de concursos y práctica judicial de la facultad de ciencias económicas de la Universidad Nacional de Tucumán, autor de libros y disertante.