Gerineldo Sousa, CPA, CFCS
Miembro de la Comisión de Peritaje Contable y Auditoria Forense
Asociación Interamericana de Contabilidad (AIC)

La corrupción como un cáncer, tiende a crear situaciones de inestabilidad en la economía, ya que el delincuente tiene una ventaja sobre los empresarios o personas que hacen los negocios de forma licita.

En el sector privado, incrementa las erogaciones de los negocios y actividades empresariales ya que a este hay que sumar el precio de los propios desembolsos ilícitos, el costo del manejo de las negociaciones con los cargos públicos, y el riesgo de incumplimiento de los acuerdos o de detección, a pesar que al eliminar pasos burocráticos, otorgando sobornos y coimas, crea entre los funcionarios gubernamentales, la figura de que ningún proyecto se moviliza, sino existe el pago de tales pagos, provocándole a los empresarios de demoras excesivas, que conllevan a incrementar el costo del proyecto.

En el sector gubernamental, la corrupción también genera distorsiones, ya que el funcionario con poder de decisión visualiza una forma de riqueza patrimonial, al desviarse inversiones públicas a proyectos de capital en los que los sobornos y mordidas son más abundantes.

Los funcionarios pueden incrementar la complejidad de los proyectos del sector público para ocultar o allanar el camino para tales tratos, distorsionando de este modo todavía más la inversión.

Considerando lo indicado, es propicio analizar dos normas internacionales que tratan sobre el problema de la corrupción y que han sido adoptadas para combatir la misma, y que detallo a continuación:

La Convención de Mérida

 La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC), también conocida como la Convención de Mérida, por haber sido adoptada en esa ciudad de México, en diciembre de 2003, entró en vigor el 14 de diciembre de 2005.

• Actualmente, se integra por Estados miembros y sus objetivos son:
• Adoptar medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción, así como el fortalecimiento de las normas existentes.
• Fomentar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción.
• Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y bienes públicos.

La Convención de Mérida, considera que una función pública eficiente y transparente es la base de un buen gobierno. Adicionalmente, indica que para evitar los efectos nocivos de la corrupción, es indispensable que sus normas sean aplicables también al sector privado y se involucre a la sociedad en el diseño e implementación de estrategias en la materia.

Otro de los principios que evoca la Convención, es la recuperación de activos provenientes de actos de corrupción desviados de los erarios públicos nacionales a terceros países.

La recuperación de activos es fundamental, ya que estos fondos son propiedad del Estado y es indispensable su reincorporación a los países de los que fueron sustraídos, lo que obliga a los países suscriptores, a brindar mayor cooperación para prevenir y detectar movimientos de fondo.

De acuerdo a lo plasmado en la Convención de Mérida, la corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras.

Ley sobre prácticas corruptas en el Extranjero (FCPA)

La ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero (FCPA por su sigla en inglés) fue expedida en EE.UU. en 1977, pero en los últimos años ha adquirido especial importancia debido a la lucha contra la corrupción que está afectando de forma acelerada a todos los países.

En la mencionada ley se consagró el deber de abstenerse de hacer pagos a funcionarios públicos, partidos políticos, funcionarios de dichos partidos o candidatos a ocupar cargos públicos para que dichas personas puedan tomar decisiones que conllevarían a fomentar malos manejos.

En el año 1997 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) expidió la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, donde desarrolla medidas para disuadir, prevenir y combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros.

Qué son pagos ilegales para la FCPA

Un soborno o pago corrupto puede ser una fuente económica de dudosa procedencia que se le entregue a una persona.

Se puede cometer un soborno con el regalo de un bien de lujo, dadivosos viajes a destinos de alto nivel, contribuciones a obras de caridad, la contratación de familiares o asociados de los funcionarios públicos.

Objeto de la FCPA

Sancionar a las personas señaladas con anterioridad, que hagan uso de los correos de Estados Unidos o cualquier otro medio o instrumento de comercio interestatal para llevar a cabo un pago de un soborno a un funcionario extranjero para promover una oferta, un pago, una promesa de pago o una autorización de pago para obtener o retener un negocio.

La ley define que el término comercio interestatal debe entenderse como comercio interior o exterior, transporte o comunicaciones entre varios Estados, o entre cualquier país extranjero y cualquier Estado o entre cualquier Estado y cualquier lugar o navío fuera de ese Estado, a través de una llamada telefónica o de otro medio de comunicación.

En términos generales la FCPA, aplica a las personas que realicen pagos destinados a inducir o influir en un funcionario extranjero para que use su posición con el fin de ayudar a esa persona a obtener o retener negocios para sí mismo o para otra persona.

Prohíbe pagos corruptos a cualquier funcionario “extranjero” o no estadounidense de “un gobierno o cualquier departamento, agencia, u organismo.

Quién es un ‘Funcionario Público Extranjero’ para la FCPA

La FCPA tiene una definición muy amplia de quienes pueden ser considerados funcionarios públicos.

La ley esta dirigida hacia tres tipos de personas:

1. Consorcios Nacionales:

La Ley FCPA, esta dirigida a ciudadanos o residentes de los Estados Unidos, y entidades de los Estados Unidos incluyendo los funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen a nombre de dichas entidades.

Hace parte de esta categoría cualquier tipo de sociedad, asociación, fideicomiso o empresas unipersonales que estén constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos o de sus Estados o que tengan su domicilio principal en dicho país.

1. Emisores

Todos los emisores de valores en los Estados Unidos, y los funcionarios, directores, empleados, agentes y accionistas que actúen a nombre del emisor.

Personas incluidas sociedades que no necesariamente están constituidas en los Estados Unidos, pero si tienen listados valores en una bolsa ubicada en esa jurisdicción son sujetos de cumplir con la FCPA.

1. Jurisdicción Territorial

Cualquier extranjero (persona que no sea un consorcio nacional o emisor, cuyas conductas en el territorio de los Estados Unidos encaucen un pago indebido.

Las autoridades norteamericanas han interpretado esta jurisdicción de manera expansiva.

Por ejemplo,

es suficiente “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados Unidos (…) o por la transmisión de una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense o un viaje por las fronteras estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos.”

Responsabilidad de terceros según la FCPA

Las compañías e individuos que operan en el extranjero por lo general emplean terceros para una gran variedad de trabajos y tareas comerciales, incluyendo el mercadeo y distribución de nuevos productos, para que ofrezcan consultoría legal, y para que actúen como intermediarios entre la compañía y los funcionarios gubernamentales.

Los expertos señalan que las medidas de cumplimiento anticorrupción que las compañías e individuos deben tomar cuando emplean a terceros deben incluir:

• Una revisión pormenorizada de los antecedentes, reputación, experiencia y especialmente conexiones de terceros con funcionarios del Comisiones y honorarios muy altos pueden ser una señal de alerta.
• Términos contractuales que describan explícitamente todos los servicios que se realizarán y las comisiones que se estima que se cobrarán o gastos en los que se estima que se incurrirán.
• Una continua supervisión y monitoreo de terceros una vez que se haya firmado el contrato, donde se deben incluir periódicas actualizaciones de la revisión del tercero, las obligaciones de una continua capacitación anticorrupción, y una certificación anual para demostrar que las terceras cumplen con la FCPA y otras leyes

Los procedimientos de debida diligencia sobre los terceros deben estar basados en el riesgo, teniendo en consideración la zona geográfica, historia, lógica comercial para la contratación y otros factores.