La importancia del principio de legalidad y de seguridad jurídica en la auditoria forense

Por María Evelyn Meléndez de Alas (Republica de El Salvador)

Resumen

El presente artículo, analiza la importancia del principio de legalidad y de seguridad en la auditoría forense, para lograr sentencias justas que respeten los derechos de las personas involucradas en los delitos por los cuales son procesadas.

Las auditorías forenses, son las herramientas técnicas que le permiten al juzgador, emitir un fallo ya sea absolutorio o condenatorio, pues constituyen las pruebas fehacientes que efectivamente el procesado o procesados son culpables o no de los delitos que se le imputan.

El juez al solicitar la práctica de un peritaje, que es el equivalente a una auditoría forense, tiene que hacerlo con base a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, con el objetivo de que el auditor, realice el encargo de acuerdo a la normativa legal o técnica aplicable al caso que se investiga; por esta razón, el auditor o perito tendrá que realizar el  peritaje de acuerdo a los requisitos estipulados por las Normas de Auditoría Gubernamental (NAG) si son fondos públicos y si son fondos privados, utilizará las Normas Internacionales de Auditoría (NIA).

Cuál es el significado de la palabra forense

Para (Torres) la palabra Forense, es Lo que concierne al foro; o sea, a los tribunales y sus audiencias. I Por extensión, lo jurídico en general. Y así, toda la terminología del Derecho figura en el Diccionario de la Academia y en otros muchos agrupada tras las iniciales Fon, que corresponden a forense. 1 FORENSE. El profesional que está adscrito oficialmente a un juzgado de instrucción en lo criminal. I «FORENSIS». Loe. lat. Usos forenses. I Práctica forense, de la abogacía. I «FO-Rl». Loe. lat. Usos del foro.

Asimismo, (Torres) Legal es Lo mandado por la ley. I Lo contenido en ella. I Conforme a su letra o a su espíritu. I Legítimo; lícito. Legalidad. Calidad de legal o proveniente de la ley. I Legitimidad. I Licitud. I Régimen político. fundamental de un Estado; especialmente el establecido por su Constitución.

De acuerdo a (Española), la palabra forense: forense1 Del lat. forensis. 1. adj. Perteneciente o relativo al foro. 2. adj. desus. Público y manifiesto. 3. m. y f. médico forense. medicatura forense. 

De acuerdo a (2018),  El término latino forensis llegó a nuestro idioma como forense. La primera acepción que menciona el diccionario de la Real Academia Española (RAE) hace mención a aquello vinculado al foro: el lugar en el cual los tribunales escuchan y definen causas o el encuentro de especialistas para debatir una cierta cuestión ante un auditorio.  El uso más habitual del concepto aparece vinculado a una especialidad de la medicina: la medicina forense o medicina legal. Se trata de la rama de la medicina que se orienta a asesorar a los tribunales mediante el desarrollo de pericias y estudios.  Un médico forense (también llamado médico legista), en este sentido, se encuentra adscrito de manera oficial a un juzgado de instrucción, que le ordena el desarrollo de prácticas periciales en las causas de su competencia que así lo requieran. Los forenses, por lo tanto, aportan sus conocimientos sobre biología y medicina para resolver problemas planteados por el derecho.

Pero el uso más habitual del concepto aparece vinculado a una especialidad de la medicina: la medicina forense o medicina legal. Se trata de la rama de la medicina que se orienta a asesorar a los tribunales mediante el desarrollo de pericias y estudios.

Es decir, que el concepto que la mayoría conocemos es: Médico que determina las causas que han provocado la muerte de una persona.

Ahora bien, la palabra forense se refiere estrictamente al arte del debate, ya que el origen de la palabra como se ha expuesto viene la raíz latina Foro que refiere al espacio público en la antigua Roma donde se encontraba el senado y se resolvían asuntos legales.

Para el presente ensayo, la palabra forense se tomara como el profesional contable o auditor, responsable de evaluar la documentación financiera de una organización pública o privada, para determinar existe prueba suficiente y competente, de algún ilícito penal relacionado con el detrimento de patrimonio o lavado de dinero u otro ilícito penal.

¿Qué es la Auditoría forense?

Para (Diana Alejandra Hernández Jaramillo, 2018) La Auditoría Forense -AF- es una herramienta que se utiliza para controlar, prevenir y detectar actividades ilícitas en las empresas.

(Marisela Ramírez, 2013) cito en Metodología y desarrollo de la auditoría forense en la detección del fraude contable en Colombia, La “contabilidad forense” se encarga de detectar indicios y desenterrar evidencias de fraudes corporativos o actos de corrupción en entes privados o públicos, al revisar los libros contables, los balances y las facturas de una compañía (Saccani, 2010). 

De acuerdo a lo anterior, la auditoria forense es el instrumento por medio del cual los jueces, se auxilian para comprobar la existencia de un ilícito relacionado con la administración de bienes públicos o privados y poder así emitir un fallo respetando los principios de legalidad y seguridad jurídica. 

¿Cuándo se comienzan a realizar las auditorias forense?

De acuerdo (Colectivo) Durante la Revolución Industrial a medida que el tamaño de las empresas aumentaba sus propietarios empezaron a utilizar servicios de gerentes contratados.  Con la separación de propiedad y gerencia, los ausentes propietarios acudieron a los auditores para detectar errores operativos y posibles fraudes. Los bancos fueron los principales usuarios externos de los informes financieros. Antes del 1900 la auditoría tenía como objetivo principal detectar errores y fraudes, con frecuencia incluían el estudio de todas o casi todas las transacciones registradas.

Es decir que las auditorias forenses comenzaron a realizarse, cuando las empresas fueron expandiéndose y diversificándose, haciendo necesario que las empresas pequeñas y grandes, que en un inicio eran administradas por sus propietarios,  al contratar gerentes que les ayudaran a administrarlas, recurrieron a los auditores, para que examinaran las cuentas y  dictaminaran la no existencia fraude en las operaciones realizadas por los gerentes contratados.

Es por ello, que en principio las auditorías su principal objetivo era la detección de fraude o errores, y el examen incluía en muchas ocasiones el cien por ciento de las transacciones de la empresa auditada.

Esta auditoría es especializada en el descubrimiento, divulgación y atestación de fraudes y delitos en el desarrollo de las funciones públicas y privadas.

De ahí la importancia del respeto y aplicación de los principios de legalidad y de seguridad jurídico, en la ejecución de esta auditoría, para  garantizar los derechos de los involucrados en la investigación de un posible fraude o error.

Con base a lo expuesto por los peritos, el tribunal a quo, emite la respectiva sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria.

En dicha sentencia, se confirma la importancia del respeto de los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, ya que el auditor nombrado, tiene que emitir su dictamen de acuerdo a las normas legales  y técnica aplicables al proceso especifico que se investigando, ya sea un detrimento patrimonial o un lavado de dinero.

¿Cuándo procede la práctica de una auditoria forense?

La auditoría forense procede cuando se pretende investigar un caso de fraude en los que se ve perjudicado el patrimonio de las entidades públicas o de las personas naturales o jurídicas o se está en presencia de actos relativos al lavado de dinero.

Es por ello, que la auditoría forense, se convierte en un importante instrumento para determinar la existencia de un delito relativo al detrimento patrimonial o al de lavado de dinero, ya que por ser una especialidad cuyo propósito básico es la investigación de fraudes, característica que la hace diferente a los otros tipos de auditoría, debe realizarse con apego al principio de legalidad y el de seguridad jurídica de los involucrados en la investigación, ya que en muchos casos las denuncia sobre fraude en la administración de un patrimonio o de lavado de dinero, las pruebas que se presenten pueden ser fabricadas o inexistentes, y le corresponde al auditor o perito, verificar su existencia, analizando con objetividad, imparcialidad y de acuerdo a las normas legales y técnicas aplicables, para que con base a ello, emitir el respectivo dictamen que le permitirá  el juzgador emitir una sentencia con pruebas suficientes y pertinentes, en la cual se respeten los derechos de los involucrados así como el patrimonio de las instituciones o personas.

Para el caso en la sentencia emitida en el proceso: 106-2018, el día nueve de octubre de dos mil dieciocho, para determinar la existencia del delito de Administración Fraudulenta, los peritos nombrados, no pudieron emitir dictamen sobre las pruebas presentadas, lo cual llevo a que el Tribunal, absolviera a la o personas procesadas, por falta de pruebas fehacientes y competentes.

Causa de la auditoria forense

La causa de la auditoría forense, es determinar si existen los elementos suficientes del cometimiento de un delito que afecte el patrimonio público o privado,  para que con base al dictamen que emita el auditor forense o perito, el tribunal a  quo, emita la sentencia respectiva.

Por esta razón en el proceso judicial donde se procesa a una persona por atribuírsele el cometimiento de un delito relativo al detrimento patrimonial público o privado, o al lavado de dinero, el juez puede nombrar un experto para que desde el punto de vista contable-jurídico y/u otra disciplina, relacionada al caso que se investiga, emita dictamen de valor técnico-jurídico, de acuerdo a su especialidad, para con base a este dictamen, se determine la  existencia de los ilícitos  por los cuales se procesa a las personas involucradas.

Principio de legalidad y de seguridad jurídica en la auditoría forense

La auditoría forense, tiene que realizare de acuerdo a las normas legales y técnicas aplicables, pues el dictamen que se emita constituye una prueba suficiente y competente para demostrar o no la existencia de un ilícito relacionado con el detrimento patrimonial o con el lavado de dinero.

             Por lo expuesto y de acuerdo al principio de legalidad y  de seguridad jurídica, estipulados en la Constitución de la República, que nadie puede ser juzgados sino con base a las leyes vigentes en la República. (Art. 8 e Inc. 3º.del Art. 86 De la Constitución de la República.)

            Art. 8.- Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.

Art. 86.-Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.

El reconocimiento del principio de legalidad contemplado en nuestra Constitución, implica que la Administración de justicia en nuestro país, solo puede emitir sentencias basadas en los principios constitucionales, regulaciones legales y técnicas vigentes.  

En ese orden de ideas, el Código penal, en el Artículo uno, regula el principio de legalidad, por medio del cual nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no haya establecido con anterioridad.

            Asimismo, el Código Procesal Penal, en el inciso 3º. Del Art. 4, regula que los jueces cuando tomen decisiones deberán fundamentar las circunstancias que perjudican y las que favorecen al imputado, así como valorar las pruebas de cargo y de descargo.

            Ahora bien, factor importante a tomar en cuenta, es que desde el momento que el auditor o perito acepta el cargo, para practicar la auditoría o el peritaje, desde ahí ya forma parte del proceso penal que se instruye contra los imputados en el mismo, por lo cual tiene la responsabilidad de efectuar su labor dentro de los parámetros legales y técnicos aplicables al caso en particular que se investiga en el proceso.

En razón de ello, el principio de legalidad y de seguridad jurídica, también le es aplicable a los auditores forenses o peritos que se nombren en proceso que se ventilen en los tribunales de la república.

La auditoría forense, es importante como insumo para que los jueces puedan valorar las pruebas que se le presenten y emitir un fallo justo, respetando los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Conclusiones:

            Por medio de la auditoría forense, se determina la existencia o no de un ilícito relacionado con la administración del patrimonio público o privado, o lavado de dinero, en consecuencia el perito o auditor forense, debe contar con las competencias académicas y de experticia, suficientes, para emitir un dictamen legal y técnico, que le permita al juez valorar la prueba presentada y formular un fallo con respeto a los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

            La aplicación de las normas legales y técnicas aplicables le permitirá al auditor sobre la base de su juicio profesional emitir un dictamen en forma técnica, objetiva e imparcial, que será insumo para la valoración de la prueba.

            En consecuencia, la auditoría forense, está estrechamente vinculada a la administración de justicia, ya que el dictamen que se emite es la base y fundamente de la sentencia que se pronuncie por los jueces respectivos.

            En consecuencia, la auditoria forense al ser una disciplina especializada que requiere de conocimientos contables, auditoria, legales y métodos de investigación, para apoyar a la administración de justicia, en forma eficiente, obteniéndose fallos justos y con apego a las leyes aplicables y a las pruebas presentada en el proceso respectivo, está obligada a respetar los principios constitucionales de legalidad y de seguridad jurídica.

Bibliografía.

2018, J. P. (s.f.). Definición de Forense (https://definición.de/forense/). Recuperado el 22 de abril de 2021

Colectivo. (s.f.). Auditoría Forense. Recuperado el 22 de abril de 2021

Diana Alejandra Hernández Jaramillo. (2018). Mecanismos de Recolección de las pruebas del auditor forense en la etapa preliminar de un proeso penal. Trabajo de grado para alcanzar el titulo de especialista en Revisoría Fiscal y Auditoría Integral. Ibague–Tolima.

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1. (s.f.).

Marisela Ramírez, J. R. (2013). Metodología y desarrollo de la auditoría forense en la detección del fraude contable en Colombia.

Torres, G. C. (s.f.). Diccionario Jurídico Elemental Edición 2006 1, Actualizado, corregio y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Perú.